Trabajo desde casa y estoy siempre conectado al email, móvil, etc. El COVID-19 o Coronavirus ha cambiado todo. ¿Cómo se regula el derecho a la desconexión digital?

El teletrabajo o trabajo desde casa no sólo ha constituido la excepción en las relaciones laborales en España, ha sido excluido y evitado por una cultura presentista (“calentar silla”) y controladora (“que me vean hacer”). Sin embargo, el avance tecnológico (móvil, email, tablets, laptops, smartphones, video llamadas, trabajo online, internet, etc.) y las situaciones de dificultad (pandemia COVID19) han incrementado el teletrabajo como forma de trabajo a distancia que permite realizar toda o parte de la jornada laboral fuera del centro del trabajo, principalmente desde el domicilio del trabajador.

Todos sabemos que el teletrabajo ha llegado para quedarse. Si ya era difícil deslindar la jornada horaria y sus límites en una oficina, fábrica, hotel, restaurante, etc., el trabajo desde casa presenta contornos mucho más difusos y complejos ya que normalmente se requiere la utilización de herramientas tecnológicas que suelen dificultar la adecuada y necesaria separación entre el trabajo y la vida personal y familiar. 

[bctt tweet=”Desconexión digital y teletrabajo” username=””]

Por tanto, confluye una serie de elementos que configuran la tormenta perfecta: trabajo desde casa, medios tecnológicos “abiertos las 24 horas”, empresario que tiene que controlar el trabajo y resultados, conciliación familiar, obligación empresarial de control horario y persona trabajadora que desea separar lo personal de lo profesional y conciliarlo adecuadamente.

Definición de desconexión digital

Es el derecho de las personas trabajadoras a no conectarse a ningún dispositivo digital profesional fuera de su jornada, durante sus períodos de descanso, vacaciones, días de asuntos propios, bajas médicas o por paternidad o maternidad, etc.

El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (artículo 88 de LOPDGDD) implica que el empleador debe respetar el tiempo de descanso, permisos y vacaciones de las personas trabajadoras, favoreciendo la conciliación entre su actividad laboral y su vida personal y familiar. Esto significa que la persona trabajadora tiene derecho a desconectar fuera de su horario de trabajo cualquier dispositivo tecnológico que utilice para su trabajo.  Muchas veces se refiere al horario como esa gran incógnita que podemos resolver bien en nuestro contrato de trabajo, el horario de la empresa o el convenio colectivo, pero que si puedo asegurar que nunca es una pregunta sin respuesta.

Por tanto, la norma dispone que fuera del horario de trabajo, los medios tecnológicos deben desconectarse. Es más, el apartado 3 del propio artículo 88 LOPDGDD establece la aplicación del derecho a la desconexión digital también para los supuestos de trabajo a distancia, desde casa o teletrabajo (bien sea total o parcial). 

Esta norma del ámbito de protección datos tiene su reflejo en el artículo 20bis del Estatuto de los Trabajadores que al regular los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión dispone que: los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

¿Qué significa en la práctica este derecho a la desconexión?

Por ejemplo que no sea posible esperar respuesta un email enviado fuera del horario de trabajo; por tanto, podrían enviarse mensajes fuera del horario de trabajo, pero no es exigible que la respuesta o encargo se realice hasta una vez reanudada la jornada laboral siguiente. Sin embargo, la regulación no es completa y por ello es importante que empresas y sindicatos actúen en la materia.

Las implicaciones prácticas son muy amplias y más en una materia tan novedosa. Por mencionar algunas:

• La empresa no podrá sancionar o despedir a un empleado por no contestar o trabajar fuera de su horario de trabajo aunque su puesto sea de teletrabajo.
• La valoración del empleado debe realizarse dentro de su marco de trabajo (incluido el derecho a la desconexión digital), por tanto, no se podrá valorar el bonus de un trabajador en función de su “no desconexión” y tampoco valorar mejor a quien nunca se desconecta (supuesto discriminatorio).
• No pueden fijarse reuniones, presenciales o virtuales, que no respeten el derecho a desconexión.

También hay que recordar que desde mayo de 2019 existe una norma concreta sobre control horario que debe cumplirse también en el supuesto del teletrabajo y que deja huella y evidencia de si se respeta o no el derecho a la desconexión digital, además de los horarios reales de trabajo.

¿El teletrabajo es obligatorio?

Depende de lo pactado entre empresa y empresario. Si el empleado fue contratado para teletrabajar o se acordó prestar servicios desde casa en un momento posterior, volver a la oficina no es una decisión que pueda tomar la empresa unilateralmente y lo mismo ocurre para quien no acordó trabajar desde casa con su empresa.

En realidad, el cambio unilateral planteado por la empresa puede suponer una verdadera novación contractual. Nos encontraríamos ante una medida de transformación del contrato que no está amparada por los artículos 41 ó 40 del Estatuto de los Trabajadores.

En realidad, lo que habría sería un cambio en el régimen contractual impuesto por la empresa afectando a todo el contenido de la prestación de trabajo. En este sentido la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005, para establecer el alcance de este cambio se refiere al contrato de trabajo a domicilio y a sus relaciones con el teletrabajo en los siguientes términos:

“El contrato de trabajo a domicilio se define en el articulo 13 del Estatuto de los Trabajadores como aquél en el que la prestación de trabajo de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador o el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario. Por su parte, el teletrabajo es “una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular” (punto 2 del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo). No se trata de conceptos coincidentes, porque el teletrabajo puede prestarse en lugar no elegido por el trabajador y distinto de su domicilio y porque además puede haber formas de teletrabajo en la que exista una vigilancia empresarial (algunas manifestaciones de trabajo “on line”), aunque este elemento del control pudiera ser hoy menos decisivo en orden a la calificación y en cualquier caso las formas de control a través de las tecnologías informáticas no siempre son equiparables a la vigilancia tradicional, que es la que menciona el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores por referencia a los tipos también tradicionales del trabajo industrial a domicilio. Pero hay formas de teletrabajo que se ajustan al modelo de trabajo a domicilio y en este sentido la doctrina se refiere a un “nuevo” contrato a domicilio vinculado a las nuevas tecnologías frente al “viejo” contrato a domicilio. Este es, sin duda, el caso del supuesto aquí analizado, pues, a partir del texto del acuerdo impugnado, no consta el establecimiento de técnicas específicas de control informático de la prestación laboral. En este sentido puede afirmarse que hay un cambio parcial del régimen contractual, pues al menos una parte de la actividad laboral va a realizarse “a domicilio” y sin vigilancia del empresario. Y este cambio excede del ámbito de las modificaciones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, porque este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de régimen contractual, como muestra la regla del apartado d) del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores para el contrato a tiempo parcial, y tampoco sería posible autorizar el cambio de una relación indefinida por una temporal o de una relación común por una especial. La doctrina científica ha resaltado que el artículo 41del Estatuto de los Trabajadores se aplica a “las condiciones de trabajo”, entendidas como los aspectos relativos a la ejecución de la prestación de trabajo y sus contraprestaciones , pero que no alcanza a “las condiciones de empleo”, que se proyectan sobre la propia configuración de la relación laboral y sus vicisitudes”.

Por tanto, el Tribunal Supremo sienta como el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 40 por analogía no son la vía adecuada para afectar a las condiciones de empleo que dieron lugar y vida a la relación laboral.

No es posible que la empresa imponga unilateralmente un cambio de este calado y por ello mi recomendación es siempre realizar la modificación de mutua acuerdo, lo cual va a permitir regular cuestiones tan importantes como prevención de riesgos, control horario del teletrabajo, reportes, desconexión laboral, etc.

Teletrabajo y COVID-19

La crisis del Coronavirus ha ido evolucionando y tras la primera fase de confinamiento en que el teletrabajo salvo a muchas empresas de un parón total en su actividad, ha comenzado el desconfinamiento y sus diversas fases. Ahora el problema se plantea para los trabajadores.

Muchas empresas han comenzado a retomar su actividad, finalizando ERTE, abriendo de nuevo los centros de trabajo y requiriendo a su plantilla para que vuelvan a trabajar en la oficina. Sin embargo, muchas personas no pueden plantearse esa vuelta a la oficina por motivos familiares, de salud, etc. En estos casos, es importante recordar:

• El gobierno ha establecido la preferencia del teletrabajo para los próximos meses y, por tanto, el empleado que se vea en dificultad para volver a su puesto debe comunicárselo por escrito y de modo razonado a la empresa para continuar en teletrabajo.
• Se pueden solicitar medidas de conciliación familiar en estas circunstancias.

¿Cómo articular y asegurar el derecho a la desconexión digital?

Mi recomendación es que, bien porque así lo establezca el convenio colectivo o por decisión de la empresa, debe existir una política interna en este sentido, prestando especial atención a aquellos casos en los que el trabajo se realice a distancia o en el propio domicilio del empleado mediante las herramientas tecnológicas. Estas políticas deben contar con la consulta de los representantes de los trabajadores.

Para aquellos que se planteen si establecer estas políticas, deben recordar que  el derecho a la desconexión digital en la Ley Orgánica 3/2018 a través de esa política que ahora se exige no es una recomendación, sino que resulta de obligado cumplimiento. En consecuencia, la persona trabajadora o la representación de los trabajadores pueden exigir su cumplimiento. Por supuesto, el incumplimiento del derecho a la desconexión digital puede dar lugar a las correspondientes demandas, individuales o colectivas, desde para dar observancia a esta obligación, reclamar horas extraordinarias, discriminación salarial entre empleados, etc.

Aunque la ley orgánica 3/2018 no regula expresamente qué sanción se impone ante a una infracción el derecho a la desconexión digital, salvo mejor opinión, entiendo que se podría considerar que es una vulneración de los derechos de jornada y podría dar lugar a una infracción grave, con un máximo de 6.250 euros. La sanción podría agravarse si se está entrando en el terreno de los riesgos psicosociales de los trabajadores. Son cada vez más comunes los casos ante los tribunales de empleados que demandan a la compañía por alguna patología como el estrés, la ansiedad o la depresión, o también el síndrome del trabajador quemado.

En conclusión, estamos ante una herramienta nueva que se ha implantado definitivamente en nuestras relaciones laborales y requiere de regulación y acuerdo entre empresas, trabajadores y sindicatos a fin de evitar conflictos que preveo aumenten. Sin duda, sería necesario una regulación específica sobre teletrabajo que establezca conceptos y normas adapatadas a la realidad y necesidades actuales.

 

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