La empresa puede revisar los WhatsApp del móvil del trabajo

Introducción al Caso

La empresa accedió a los WhatsApp de la trabajadora y el despido fue declarado nulo. Sin embargo, el TSJ de Madrid lo declaró improcedente. ¿Qué ocurrió?.

La empresa y trabajadora mantenían conversaciones mediante WhatsApp, incluso tras el fin de la jornada laboral, todas ellas relativas al trabajo.

Acuerdo de Trabajo a Distancia

Las partes celebraron un acuerdo de trabajo a distancia, conforme al cual la empleada prestaría sus servicios en su domicilio, con horario de trabajo de 8 a 14 horas, y de 16 a 18 horas de lunes a viernes. Entre las cláusulas adicionales figuraba la posibilidad de control y supervisión de los equipos informativos. La trabajadora disponía de ordenador y teléfono facilitado por la empresa, siendo el modo habitual de comunicación por teléfono, correo electrónico y por la aplicación wtransnet, la web de WhatsApp para Windows.

Actuación de la Empresa

Ante sospechas de ciertas irregularidades, la empresa procede a revisar los whatsapp del móvil de la empleada y, con fundamento en esos mensajes, procede a su despido disciplinario. La demanda de la trabajadora se centra en la obtención de pruebas con vulneración de su derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones. Una defensa apreciada por el Juzgado Social 2 de Móstoles que declara el despido nulo y, además, condena a la empresa a un indemnización por daños de 10.000 euros.

Ante el recurso de suplicación de la empresa, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 8 de junio de 2023, entiende que el despido no es nulo y no se ha producido vulneración de derechos fundamentales.

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Respuesta Judicial

La sentencia del Juzgado Social 2 de Móstoles declaraba probado que la empresa, sin haber establecido criterios de uso de los dispositivos informáticos puestos a disposición de la trabajadora, para controlar su actividad, revisó conversaciones por WhatsApp, que, aunque efectuadas en el ámbito laboral, eran de carácter privado, lo que constituye la existencia y prueba de la lesión al derecho fundamental que recoge el artículo 18 CE.

Es más, la sentencia del juzgado considera que dado que no se ha establecido por la empresa recurrente los criterios de utilización de los dispositivos digitales para efectuar el control de la actividad, se ha vulnerado con ello la ley de protección de datos, y que resulta insuficiente el contenido de la cláusula contractual y su derecho a controlar y supervisar la actividad de la empleada mediante medios telemáticos e informáticos, para llevar a cabo el control de las herramientas informáticas puestas a su disposición, que ha determinado la imputación que se realiza en la carta de despido, por lo que concluye que la empresa ha tenido un conocimiento del uso indebido de las herramientas informáticas, por parte de la trabajadora, vulnerador de su derecho al secreto de las comunicaciones.

Sin embargo, el TSJ incide en que la trabajadora ha celebrado con la empresa un contrato de trabajo a distancia conforme al cual se ha pactado que la empresa controlará y supervisará la actividad de la empleada mediante medios telemáticos, informáticos electrónicos. Además, la trabajadora consiente libremente realizar reuniones a través de videoconferencia, las cuales nunca se entenderán como violación del domicilio privado.

Consideraciones Legales

El TSJ refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 febrero de 2018:

“…la utilización del ordenador en la empresa -aunque está personalizada- queda dentro del ámbito de poder de vigilancia del empresario y por ello el ejercicio de las correspondientes facultades de control se ampara en el art. 20 ET y no tiene las limitaciones que corresponden a la función de “policía privada” que consiente el art. 18 ET, que es un régimen excepcional referido a la esfera privada del trabajador (taquilla y efectos personales).

(…) El poder de dirección del empresario “es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33y38 CE- y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana (SSTC 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio; y 241/2012, de 17 de diciembre).

b).- “En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que “manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral” (STC 126/2003, de 30 de junio. En el mismo sentido, hemos indicado que “la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él” (STC 99/1994, de 11 de abril).

c).- “… en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, “no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales” (STC 241/2012)”.

El TSJ concluye que el control efectuado por la empresa queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la empleada y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes y que si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp y las conversaciones de correo electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión de los mismos en el derecho a la intimidad, la jurisprudencia indica que:

“… aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos – como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que “los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin” (STC 241/2012).

Y “… el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad;… el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal “en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado” (STC 173/2011, de 7/Noviembre).

(…)”… el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un “criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno… (STC 12/2012, de 30 de enero)”.

En el contrato de teletrabajo celebrado por ambas partes se decía que el teléfono lo es para uso “determinado por el contrato de trabajo”, y partiendo de esta premisa, el TSJ entiende que existe una previsión de exclusiva uso profesional.

De este modo, el TSJ concluye que no procede la calificación de despido nulo y puesto que no se ha probado que la decisión extintiva acordada por la empresa, en si misma considerada, pretendiera la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, ni que el móvil del empresario al acordar el despido respondiera a una causa vulneradora de esos derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido según dispone la norma Estatutaria.

Conclusiones

El punto central de la sentencia es la diferencia que se produce cuando el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha obtenido de forma ilícita tal prueba con vulneración de derechos fundamentales, no pudiendo de esta manera confundirse el despido con violación de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción.

Desde esa diferencia, el TSJ considera el despido improcedente al no aceptar dichas pruebas y considerar no acreditados los hechos imputados a la trabajadora.