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Pacto no competencia laboral

El pacto para evitar que un empleado compita con su empresa tras la extinción de la relación laboral siempre conlleva múltiples interpretaciones.

En estos días, una sentencia en la que defendía a la empresa frente a un empleado directivo que había incumplido su pacto de no competencia postcontractual me ha devuelto a un debate que parecía ya antiguo y superado, pero parece estar presente en el día a día: la posibilidad de desistimiento unilateral en este tipo de pactos.

Realmente, se trata de un asunto que ya fue cerrado por la Sentencia del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina de 21 de enero de 2004 que en su día fue referida en prensa como un “vuelco” o “revolución” en materia de pactos de no competencia. En concreto, el Tribunal Supremo confirmaba que surtirán efecto, sin posible modificación unilateral, estos pactos, aun cuando de común acuerdo entre empresa y empleado se hubiera acordado dejar a criterio de ésta última la decisión de exigir o no su cumplimiento y, por tanto, la facultad de abonar la compensación acordada.

Como decía, ya en 2004 no supuso ningún vuelco, sino la confirmación de una línea jurisprudencial iniciada en 1990. En todo caso, este tipo de pactos son muy habituales en la contratación de personal de cierta relevancia, operaciones y transacciones, así como consultas de los clientes.

¿Qué es el pacto no competencia postcontractual?

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores regula lo que denomina pacto de no concurrencia estableciendo unos requisitos mínimos para su establecimiento:

  • duración máxima de 2 años para los técnicos y 6 meses para el resto de trabajadores;
  • efectivo interés industrial y/o comercial del empresario; y,
  • abono de una compensación adecuada al trabajador.

De este modo, queda un amplio margen de libertad a las partes para adecuar el pacto a las necesidades concretas de cada supuesto, lo cual ha generado diversas cláusulas completando la regulación de mínimos del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, con anterioridad a cualquier análisis sobre los tres requisitos mencionados o las cláusulas que puedan aquilatar la ausencia de una disciplina legal completa en la materia, la empresa debe realizar un estudio sobre la oportunidad del pacto en función de los siguientes parámetros:

  • Adecuación y necesidad del pacto en función del puesto y responsabilidades del empleado.
  • Acceso real a clientes, proveedores, know-how, etc. de la empresa por el trabajador.
  • Efectivo interés industrial o comercial de la empresa en el pacto.
  • Coste económico del establecimiento del pacto.

La ausencia de un estudio previo empresarial lleva, en muchas ocasiones, a la suscripción de pactos de no-competencia sin finalidad o, al menos, la mínima concurrencia de los tres primeros elementos, lo cual, ha generado la proliferación de cláusulas en las que el empresario se reserva el desistimiento unilateral para no incurrir en un mayor coste a la resolución del contrato de trabajo.  Además, con independencia de la adecuación del pacto a las necesidades empresariales, la no concurrencia de sus requisitos legales mínimos (duración, efectivo interés y compensación) determinaría la nulidad del pacto.

¿Es posible el desistimiento unilateral de la empresa en el pacto laboral de no competencia postcontractual? Clic para tuitear

Por tanto, el origen de la mayoría de la conflictividad que generan estos pactos se encuentra en la ausencia de una política definida por el cliente en esta materia.  Así, entiendo que ante la solicitud de un cliente de este tipo de pactos, debemos tratar de “recorrer” conjuntamente con el cliente los cuatro puntos anteriores ya que sólo si realmente existen motivos que requieran la protección que genera el pacto, el cliente estará dispuesto a la asunción de coste económico relativo al mismo sin “obligarnos” a la incursión en cláusulas nulas o de dudosa validez.

¿Cómo se formalizar el pacto de no competencia postcontractual?

Este tipo de pactos suelen incluirse en el contrato de trabajo como una cláusula más del mismo, sin que nada obste su ejecución durante la vigencia del contrato, a su resolución o, incluso, una vez producida su extinción.

En cualquier caso, lo relevante es que nos encontramos ante una obligación recíproca que surge de la libre voluntad de las partes encuadrable en el artículo 1256 Código Civil y no ante un elemento propio del poder de dirección del empleador.

La regulación de un pacto de no-competencia post-contractual debe contener al menos los siguientes aspectos:

  • La prohibición del empleado de llevar a cabo una actividad, por cuenta propia o para terceros que implique competencia para la anterior empleadora.
  • Duración (en los plazos máximos antes referidos).
  •  Compensación económica.

El tema de la compensación económica adecuada ha originado abundante jurisprudencia.  El artículo 21 Estatuto de los Trabajadores no fija los parámetros de “adecuación” y la jurisprudencia ha fijado sus criterios para cada caso concreto, no facilitando unos elementos de aplicación general.  Sin embargo, su fijación deviene crucial ya que su insuficiencia generaría la nulidad del pacto.

La jurisprudencia viene considerando que la compensación abonada como contraprestación no debe ser inferior a un 50% del salario bruto del empleado por cada año de vigencia del pacto.  Sin embargo, son muchos los parámetros (puesto, accesibilidad al mercado, sector de actividad, etc.) que pueden justificar una mayor o menor compensación.

Paralelamente, el Estatuto de los Trabajadores no regula el momento en el que debe satisfacerse la compensación económica, lo cual abre un amplísimo abanico de fórmulas de abono que hasta ahora han sido admitidas por la jurisprudencia.  Entendemos que este es uno de los elementos que deben ser planteados como fundamentales en la regulación del pacto ya que permite diferir el coste de los mismos o, incluso, asimilarlo a otros conceptos salariales en el marco de un correcto proceso de incorporación y negociación con el empleado.  Además, la fijación de un calendario de abono ajustado a las necesidades de la empresa puede evitar la necesidad de acudir a cláusulas nulas o de dudosa legalidad.  Las diferentes posibilidades son:

  • Abonar la compensación económica durante la vigencia del pacto de no-competencia post-contractual. En este sentido, se puede abonar en diferentes plazos, parte al comienzo de la vigencia del pacto y parte a su finalización, mensualmente, etc.
  • Abonar la compensación económica, en su totalidad, al inicio del periodo de vigencia del pacto o a la finalización del mismo.
  • Abonar la compensación económica durante la vigencia del contrato laboral. El único inconveniente que plantea esta opción es que si el contrato laboral se extingue en un momento en el que la compensación económica abonada no se considere adecuada, el correspondiente Juzgado o Tribunal podría declarar el pacto de no-competencia post-contractual como nulo. Para evitar la nulidad del pacto en este supuesto de hecho, lo conveniente sería la inclusión de una cláusula que fije el importe mínimo adecuado de la compensación, estableciendo que si en el momento de la resolución del contrato, la compensación abonada al empleado hubiera sido menor, se le abonará la diferencia.

¿Es posible el desistimiento empresarial?

La respuesta es claramente no a día de hoy, habiendo este asunto pasado por distintas etapas:

Posicionamiento Tribual Supremo hasta 1990: vino aceptando la renuncia unilateral empresarial a la aplicación del pacto de no competencia postcontractual, siempre que la misma se produjese con anterioridad a la extinción de la relación laboral.  Se fundamentaba tal aceptación en que el pacto de no competencia beneficiaba exclusivamente a la empresa, por lo que una renuncia a la aplicabilidad del pacto sólo producía perjuicios para ésta.

Posicionamiento Tribual Supremo desde 1990: modificó su criterio mediante Sentencia en Recurso por Infracción de Ley, de 24 de septiembre de 1990, al estimar que el interés en la ejecución del pacto de no competencia postcontractual es doble:

  • Para el empleador: no utilización por parte del empleado de los conocimientos adquiridos en su empresa, en beneficio de otras empresas y en perjuicio propio.
  • Para el trabajador: asegurarse una estabilidad económica una vez extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

En este sentido, el Tribunal Supremo estimó que se trataba de obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1.256 Código Civil no podía quedar al arbitrio de una de las partes. Así, el Tribunal Supremo refería que para poder la empresa renunciar al cumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, debía demostrar, en vía jurisdiccional, la desaparición del interés industrial o comercial que motivó la ejecución del pacto.

Encaje del desistimiento empresarial desde 1990: a pesar de lo anterior, los Tribunales Superiores de Justicia venían manteniendo posicionamientos aún favorables al desistimiento del empresario en aquellos supuestos en que el mismo se matizaba o era expresamente acordado.

Así, dentro del contexto normativo y jurisprudencial presente desde 1990, ante la imposibilidad del mero desistimiento unilateral del empresario, se buscaron soluciones alternativas que permitiesen tal opción. 

La solución más adoptada fue la inclusión en el momento de ejecución del pacto de una cláusula recogiendo el previo y común acuerdo de las partes en la posibilidad de valoración empresarial, en el momento del cese del empleado, de la existencia de un interés empresarial o no en el pacto, comunicando al afectado, con un tiempo prudencial y por escrito, el desistimiento del pacto.

De este modo, se trataba de “vestir” la simple y mera “unilateralidad” presente hasta 1990, refiriendo el posible desistimiento unilateral al ámbito del artículo 1.256 Código Civil ya que empresa y empleado reconocían expresamente la facultad de la primera de desistir de la aplicabilidad del pacto con anterioridad a la vigencia del mismo.

Sentencias del Tribual Supremo de 2 de julio de 2003 y 21 de enero de 2004: en estas dos sentencias, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la cláusula por la que la empresa queda facultada para aplicar el pacto de no-competencia, en base a los mismos fundamentos que ya utilizó en la sentencia de 1990.

Por tanto, independientemente del previo acuerdo escrito de las partes facultando a la empresa para desistir del pacto previa valoración de la existencia de un efectivo interés en el mismo o con cualquier otro fundamento, el Tribunal Supremo considero que la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo es la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto a generador de derechos y obligaciones para ambas partes, por lo que la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca.

Planteada así la cuestión, la empresa sólo podría desistir del pacto, aun habiéndose firmado una cláusula que expresamente permita a la empresa decidir sobre la aplicación del mismo, acudiendo a la vía jurisdiccional, demostrando la no vigencia del interés efectivo comercial y/o industrial que justifico su ejecución.  Fuera de este supuesto, la empresa debe cumplir con su obligación de abono de la compensación acordada, resultando dudosa la obligación de no competir del empleado si previamente la empresa renuncio al pacto.

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