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ERTE COVID-19: comparativa fuerza mayor y ETOP

Con efectos de 18 de marzo de 2020 y como consecuencia del COVID-19, se establecen modificaciones en los ERTEs (fuerza mayor y ETOP) de suspensión o reducción de jornada a los efectos de adecuar su tramitación mientras persista la crisis.

Abuso ERTE por fuerza mayor ante causas ETOP cuando correspondía (y corresponde) un ERTE ETOP

En estos últimos días, se ha abusado del ERTE por fuerza mayor pensando que la situación excepcional que atravesamos podría ser un coladero para conseguir un ERTE de manera más rápida y sin control de los representantes de los trabajadores. Ha sido un error muy grave que tendrá consecuencias para las empresas que no han seguido el procedimiento adecuado.

Muchas empresas y asesores han acudido a la vía del ERTE por fuerza mayor (y no el ERTE ETOP) ya que era un procedimiento más rápido, sencillo, no exige consultas con los representantes de los trabajadores y da lugar a exenciones de Seguridad Social. Pero la opción entre ERTE por fuerza mayor y ERTE ETOP no es una cuestión de facilidad o de gustos. Sólo procede realizar y aplicar un ERTE de fuerza mayor cuando la empresa se encuentra en los supuestos regulados en la ley.

El hecho de no recibir contestación de la autoridad laboral (silencio)  en esta situación excepcional no convalida automaticamente la causa de fuerza mayor alegada por la empresa. A este respecto es importante recordar que:

  1. El gobierno ya ha limitado los efectos de los ERTEs por fuerza mayor sólo al estado de alarma. Es decir, aunque me concediesen un ERTE por fuerza mayor (de modo expreso o por silencio) con efectos más allá del estado de alarma, no es así y se limita sólo al período de estado de alarma.
  2. El gobierno ya advierte que va a revisar los ERTEs por fuerza mayor en busca de fraude o no existencia de fuerza mayor, vinculación con el estado de alarma, etc., lo cual puede acarrear no sólo sanciones, también devolución de cuotas, salarios, etc.
  3. En concreto, la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2020 recuerda expresamente: los ERTES “que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Será sancionable igualmente, conforme a lo previsto en dicha norma, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”.
    En relación al paro percibido por los empleados, también se fija la responsabilidad de la empresa: “el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios”.
  4. A nivel empresarial, las empresas que aplican indebidamente un ERTE por fuerza mayor no logran su objetivo ya que finalizado un ERTE por fuerza mayor que en realidad respondía a causas ETOP, se van a ver obligadas a tramitar el ERTE ETOP que estaban llamadas a realizar desde el inicio de esta crisis. Y eso no sólo implica más procedimientos, tiempos, costes, etc. también reconocer ante la plantilla y autoridades, en cierto modo, que el ERTE por fuerza mayor inicial no era tal y que las causas reales, desde el inicio, para el ERTE eran ETOP y no fuerza mayor. Algunas empresas tendrán dificultades en explicar esta situación y más aún en acordar con los representantes de los trabajadores un ERTE ETOP si se ha producido un previo abuso del ERTE por fuerza mayor.

Es muy importante incidir en este punto: las empresas que realicen ERTE por fuerza mayor sin ser el aplicable pueden enfrentarse a responsabilidad penal, devolución de cuotas a la Seguridad Social, abono de salarios, sanciones, etc. Y además, tendrán que realizar el ERTE ETOP que no iniciaron.

Muchas empresas me comentan que es una cuestión de gustos o de facilidad elegir un ERTE por fuerza mayor o un ERTE ETOP y que así se lo han dicho o lo han hecho otras empresas del sector. No es cierto y el desbordamiento de la autoridad laboral en la actual situación no implica que esos ERTEs aprobados por silencio no puedan ser revisados con muy graves consecuencias.

Cuadro compartivo ERTE ETOP y ERTE fuerza mayor

A continuación os dejo un cuadro comparativo entre el ERTE por fuerza mayor y el ERTE ETOP (por causas Económicas, Técnicas, Organizativas y Productivas):

Entrando al detalle de los cambios operados para la situación excepcional creada por el COVID para los ERTE tanto fuerza mayor como ERTE ETOP, os resumo las principales medidas:

Mantenimiento del volumen de empleo durante 6 meses tras ERTE por fuerza o ERTE ETOP

En primer lugar, destaco que estas medidas extraordinarias están supeditadas a que las empresas no reduzcan plantilla en los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad. Este aspecto es muy relevante pues si en los 6 meses siguientes a la finalización del ERTE por fuerza mayor o el ERTE ETOP, se producen extinciones, el empresario se enfrentará a sanciones y debera responder de cotizaciones, salarios, etc.

Consecuencias ERTE fuerza mayor fraudulento frente al aplicable: ERTE ETOP Clic para tuitear

El legislador busca a través del ERTE laboral asegurar el volumen de empleo y que la actual crisis no genere un impacto inmediato en las cifras desempleo.

ERTEs por fuerza mayor (artículo 22 Real Decreto Ley 8/2020)

El RDL 8/2020 presenta novedades tanto para los ERTEs por fuerza mayor como para el ERTE ETOP. Los ERTEs de suspensiones de contrato y reducciones de jornada con causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor. En este punto, es crucial determinar que se considera fuerza mayor ya que no tiene por qué ser aplicable a toda la empresa, sólo a las líneas de negocio directamente afectadas. El procedimiento será el siguiente:

  • La empresa debe realizar un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.
  • La empresa deberá comunicar su solicitud, incluyendo el referido informe, a la plantilla y, de existir, a los representantes de los trabajadores.
  • La empresa también debe trasladar ese informe y solicitud a la Autoridad Laboral.
  • La autoridad laboral decidirá en 5 días desde la solicitud, limitándose a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa.

Aprobado el ERTE, la aplica las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. En el ERTE ETOP hay mayor flexibilidad tanto en cuanto a fechas de inicio y aplicación.

Si se concede el ERTE, la situación de fuerza mayor a los efectos de la suspensión y pase a desempleo serán desde la fecha de cierre obligatorio. En todo caso, la empresa debe comenzar la tramitación del desempleo de los afectados desde que procede a solicitar el ERTE laboral por fuerza mayor.

La suspensión por fuerza mayor durará mientras dure el estado de alarma. Ante la ampliación del estado de alarma, se están habilitando procesos administrativos rápidos para solicitar la ampliación del ERTE laboral.

Durante la suspensión, las empresas de menos de 50 trabajadores queda exoneradas de pagar las cuotas de Seguridad Social de sus empleados y los trabajadores pasan a cobrar el desempleo (70% de su salario) sin necesidad de acreditar periodos mínimos previos cotizados.

ERTE ETOP (causa Económica, Técnica, Organizativa y de Producción, artículo 23 Real Decreto Ley 8/2020)

La única novedad en el ERTE ETOP es que el plazo de negociación entre empresa y la representación de los trabajadores se reduce a 7 días. El resto del procedimiento por ERTE ETOP se mantiene, lo cual tiene lógica ya que no estamos ante una cuestión imprevista o de fuerza mayor.

La norma recuerda que, en este ERTE ETOP, las empresas que no tenga representación de la plantilla deberán proceder a su elección. Esa representación estará formada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

De no formarse esa comisión para negociar el ERTE ETOP con los sindicatos más representativos, la representación la asumirán tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Estos empleados serán elegidos sólo a los efectos de negociación del ERTE ETOP.

Cualquiera que sea el caso, la comisión representativa deberá estar formada en 5 días, lo cual ya sitúa el plazo de trámite del ERTE ETOP por estas causas en 12 días.

Espero que esto ayude a responder las preguntas que son un ERTE ETOP y un ERTE por fuerza mayor en la situación derivada de la crisis del COVID. En todo caso, sigue siendo de aplicación la norma general del ERTE por fuerza mayor y el ERTE ETOP establecida en el Real Decreto 1483/2012 que completa ambos procedimientos.

¿Cuándo aplica un ERTE por fuerza mayor o un ERTE ETOP?

Como he indicado arriba tanto el ERTE por fuerza mayor como el ERTE ETOP vienen justifficados por causas muy diferentes y su aplicación deberá realizarse en función de las causas que concurran en la empresa.

Desde el inicio del estado de alarma en España, algunas empresas han recurrido de modo automático al ERTE por fuerza mayor cuando en realidad sufrían causas para un ERTE ETOP. Esto implica que finalizado el estado de alarma tendrán que dejar de aplicar el ERTE por fuerza mayor y no dispondrán de una medida para ajustar sus plantillas aunque si persisten las causas para el ERTE ya que tenían, desde el inicio, causas ETOP y no un supuesto de fuerza mayor. En las próximas fechas veremos iniciarse muchos ERTE ETOP por todos aquellos que han recurrido de forma precipitada o abusiva al ERTE por fuerza mayor pensando que sería un coladera (lo cual parece no aplicará ya que el gobierno ha avisado de una revisión de los EREs por fuerza mayor buscando fraude).

Desde el inicio de esta crisis, he asesorado a las empresas buscando las verdaderas causas para un ERTE laboral y no la aplicación del ERTE por fuerza mayor como “medida de moda”  o que parecía más fácil. Pocos días después, la realidad y las autoridades limitan los ERTEs por fuerza mayor con la inmediata consecuencia de un aumentos del ERTE ETOP ya que los motivos para adoptar medidas laborales finalizados los primeros días de esta grave crisis son realmente causas ETOP.

¿Cómo se tramita el procedimiento de un ERTE ETOP por COVID-19?.

Una vez el gobierno ha aclarado que los efectos de los ERTE por fuerza mayor derivados del COVID-19 sólo llegarán hasta el fin del estado de alarma y que muchas empresas tienen visibilidad de la duración del parón en su actividad, son necesarias medidas laborales de mayor calado y duración. La herramienta legal que se ajusta a esta necesidad es el ERTE ETOP (ERTE por causas Económicas, Técnicas, Organizativas y Productivas).

A continuación, os dejo de forma detallada todos los pasos a seguir en el procedimiento de un ERTE ETOP

Constitución comisión negociadora en un ERTE por causas ETOP

Si la empresa tiene representantes de los trabajadores, el ERTE ETOP se negociará con dicha representación. Pero de no existir representación legal de la plantilla, la ley obliga a constituir una comisión negociadora en el plazo de 5 días.

Esta comisión estará formada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Cada sindicato tendrá un miembro y las decisiones se tomarán por las mayorías representativas correspondientes. La ley no especifica quien debe realizar el llamado a los sindicatos o si tienen obligación de conformar la comisión.

COVID-19: procedimiento ERTE ETOP frente a ERTE fuerza mayor Clic para tuitear

Si los sindicatos no conforman la comisión, la plantilla habrá de elegir a 3 representantes. Lógicamente, en tiempos de confinamiento por el COVID-19, la elección de estos representantes para el ERTE ETOP se facilita gracias a la tecnología.

Los 3 representantes elegidos lo son sólo a los efectos del período de consultas del ERTE ETOP.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

Inicio del procedimiento ERTE ETOP por COVID-19: comunicación del ERTE por causas ETOP a la autoridad laboral

En el mismo día y de forma cuasi-simultanea, la empresa debe facilitar a la comisión negociadora y a la autoridad laboral de los siguientes documentos:

  • Informe con el mayor detalle posible sobre las causas que dan lugar  a la solicitud en el ERTE ETOP de suspensiones y/o reducciones. Es necesario incluir documentos de soporte, proyecciones a futuro, etc.; toda la información y documentación que justifique la solicitud empresarial en el ERETE ETOP.
  • Detalle de los empleados afectados por el ERTE ETOP y de la plantilla en el último año.
  • Calendario de inicio, ejecución y fin de las medidas laborales previstas en el ERTE ETOP por COVID-19.
  • Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el ERTE ETOP por COVID-19. Este aspecto es fundamental cuando no todos los empleados están afectados por el ERTE ETOP.
  • Evidencia de la previa comunicación dirigida a la plantilla o a sus representantes del inicio del ERTE ETOP.
  • Justificación de los empleados que forman la comisión negociadora (acta elección).
  • Documentos adicionales como solicitudes oficiales (varía en cada comunidad autónoma), soporte societario (apoderado, poder, constitución, etc.) y otros documentos generales.

Consultas y negociación en el ERTE ETOP por COVID-19

Sólo bajo las circunstancias excepcionales del COVID-19, el período de consultas del ERTE ETOP se ha reducido de 15 a 7 días.

Mi recomendación es que el mismo día de la entrega de la documentación de inicio del ERTE ETOP se celebre una primera reunión. La ley obliga a celebrar, al menos, dos reuniones durante el período de consultas.

Las consultas deben realizarse de buena fe, en igualdad, versando sobre las causas del ERTE ETOP, con pleno acceso a información y documentación y buscando y planteando soluciones y propuestas de acuerdo.

Las consultas pueden acabar antes de los 7 días. Finalizadas las consultas, la empresa comunica su decisión final a la autoridad laboral en el plazo de 15 días. Es decir, de no existir acuerdo, la empresa decide, a la luz de su solicitud inicial, que medidas laborales quiere aplicar.

Aplicación del ERTE ETOP por COVID-19: notificación a la autoridad laboral y empleados afectados

La empresa comunica el acuerdo alcanzado y de no existir, su decisión final sobre las medidas que aplicará. Después, la empresa tiene que notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas por el ERTE ETOP por COVID-19.

La fecha de efectos depende del empresario ya que la empresa decide cuando comunicar a la autoridad laboral las medidas y también su fecha de efectos (podrá ser desde que lo comunica o en otra diferente).

Actuaciones de la autoridad laboral en el ERTE por causas ETOP

A decisión de la autoridad laboral, se podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo, remitiéndola el acuerdo alcanzado y la inspección deberá informar en el plazo de 7 días.

Impugnación del ERTE ETOP

El ERTE ETOP es un procedimiento que, desde la reforma laboral de 2012, permite que tras finalizar sin acuerdo, el empresario decida qué medidas aplicar. Sin embargo, frente a esa decisión, los empleados, de forma individual o colectiva, ellos mismos o sus representantes, podrán iniciar acciones ante los Juzgados de lo Social para impugnar las medidas aplicadas por la empresa. El juez revisara todo el expediente (solicitud inicial, actas de consultas, etc.) y decidirá sobre la procedencia o no de las medidas.

Por tanto, todo ERTE ETOP debe construirse sobre la existencia veraz de causas que lo fundan, cumpliendo los requisitos legales, negociándose de buena fe con los trabajadores, pero también con la visión futura de una posible impugnación ante los juzgados de lo social.

Herramientas e instrumentos en un ERTE ETOP

Además del procedimiento legal y sus matices, es necesario contar con un buen asesoramiento legal, pero no sólo teórico. Un asesor con años de experiencia en ERTE y negociación colectiva que pueda asistir en otros aspectos tan cruciales durante la tramitación de un EERTE ETOP como son: aspectos económicos, comunicación, estrategia, autoridades públicas, recursos humanos, expertos independientes externos, involucración del equipo, etc.

Siendo central el procedimiento legal del ERTE ETOP y su conocimiento, los que contamos con amplia experiencia en negociaciones colectivas sabemos que es una de las piezas de un engranaje más amplio que requiere a toda la organización.

 

Podéis acceder al Real Decreto Ley 8/2020 pinchando aquí

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